COBRANÇA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO DE SÓCIO

COBRANÇA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO DE SÓCIO
Recente decisão da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), relatada pelo ministro Joaquim Barbosa, explicitou que os sócios que vierem a ser responsabilizados por créditos tributários da pessoa jurídica que são reclamados pela administração tributária devem ser intimados para participar dos atos que culminam na constituição definitiva dos referidos créditos.
O ministro Joaquim Barbosa, no julgamento do RE 608.426 AgR, decidiu que os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa aplicam-se indistintamente a qualquer categoria de sujeito passivo, irrelevante a sua nomenclatura legal (contribuintes, responsáveis, substitutos, devedores solidários etc), na fase de constituição do crédito tributário. Além disso, a inclusão de terceiros como responsáveis pelos débitos tributários sem a demonstração das circunstâncias legais que levaram a tanto é uma ficção inadmissível no âmbito do direito público.
Se por um lado não havia dúvida de que os princípios do contraditório e da ampla defesa são aplicáveis ao processo administrativo (STF, RE 388.359, relator ministro Marco Aurélio; ADI 1976, relator ministro Joaquim Barbosa), os sócios que eram chamados para responder por esses débitos em executivos fiscais não encontravam acolhida no Poder Judiciário em relação ao argumento de que teria ocorrido violação ao exercício do direito constitucional do contraditório e da ampla defesa quando não eram intimados para participar do processo administrativo de constituição do crédito tributário.
A notificação encaminhada para a empresa se manifestar em processo administrativo tributário não implica a presunção de que os sócios tenham ciência dos fatos que em tese acarretam a sua responsabilidade. Acaso cabível, essa presunção diria respeito ao próprio crédito tributário e não aos fatos que justificam a responsabilidade de terceiros, que devem ser claramente explanados e fundamentados.
O acolhimento dessas alegações encontra barreira na posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ), fixada em recurso representativo da controvérsia, de que o sócio cujo nome foi incluído na certidão de dívida ativa antes do ajuizamento do executivo fiscal deve apresentar sua defesa mediante a oposição de embargos à execução (REsp 1.104.900, relatora ministra Denise Arruda; REsp 1.110.925, relator ministro Teori Albino Zavascki).
A jurisprudência do STJ deve evoluir, acolhendo os julgados do Supremo
Isso quer dizer que o sócio pode ser surpreendido com a inscrição do seu nome em dívida ativa, em que pese não ter sido intimado para participar do procedimento que deu origem ao crédito em cobro, o que significa que somente depois de garantido o suposto crédito tributário é que poderá apresentar defesa e alegar, dentre outras questões, a nulidade do processo administrativo em relação a sua pessoa em razão da violação de direitos que lhe são constitucionalmente assegurados.
Esse procedimento da administração tributária (de incluir sócios ou administradores no polo passivo de execução fiscal sem que tenham participado do processo administrativo) já não era aceitável após o STF ter decidido que o sócio não é responsável pelos débitos tributários da empresa pelo simples fato de ter quotas da mesma (RE 562.276, relatora ministra Ellen Gracie), pois o artigo 135 do Código Tributário Nacional responsabiliza a direção, gerência ou representação da pessoa jurídica exclusivamente quando praticarem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos, hipóteses dentre as quais não se inclui o simples inadimplemento de tributos (Súmula 430 do STJ).
A partir da interpretação conjunta dos julgados do STF no RE 608.426 AgR e no RE 562.276 é possível afirmar que o referido tribunal entende que a administração tributária, ao realizar o lançamento do crédito tributário, deve fazê-lo desde logo contra o terceiro, demonstrando claramente (sem presunções) as circunstâncias legais que o solidarizam com o débito tributário da pessoa jurídica, facultando a este o exercício do contraditório e da ampla defesa.
Nesse momento, o terceiro solidário deve não só apresentar sua defesa administrativa em relação aos fundamentos que o tornam responsável pelo crédito tributário, mas também aqueles que combatem a própria exigência do crédito tributário.
Se a administração tributária inscrever o débito em dívida ativa incluindo o nome do sócio como responsável, sem que este tenha participado do processo administrativo de lançamento, o contribuinte pode alegar violação ao devido processo legal e à ampla defesa ainda que seu nome conste da certidão de dívida ativa.
Nesse ponto, a jurisprudência do STJ deve evoluir, acolhendo os julgados do STF, para permitir que os sócios requeiram sua exclusão do polo passivo mediante a apresentação de exceção de pré-executividade, isto é, sem que haja a constrição de bens de seu patrimônio, quando restar demonstrado que não foram intimados para se manifestar no processo administrativo de constituição do crédito tributário.Por Guilherme Cezaroti