O dono da obra é empregador?

Discute-se se o dono de obra que está construindo ou reformando sua residência é empregador da pessoa que lhe presta serviços de construção.



No Direito Civil, distingue-se a empreitada (locatio operis), em que se contrata uma obra, determinado resultado - a realização de certa obra - da prestação de serviços, em que prepondera a própria força de trabalho, não se contratando uma obra, mas a atividade da pessoa, por exemplo: a do advogado, do contador, do médico etc. O contrato de trabalho distancia-se da prestação de serviços em razão da subordinação existente entre empregado e empregador, ao passo que na prestação de serviços há autonomia do prestador de serviços, que não é subordinado ao tomador de serviços.



O dono de obra não pode ser considerado empregador, pois não assume os riscos da atividade econômica, nem tem intuito de lucro na construção ou reforma de sua residência. O aumento de patrimônio, em razão da construção realizada, não pode ser considerado risco da atividade econômica, nem se enquadra o dono da obra no conceito de empresa. Esta, do ponto de vista econômico, é a atividade organizada para a produção ou circulação de bens e serviços para o mercado, com fito de lucro.



No caso, não estão sendo produzidos bens para o mercado com intuito lucrativo, visto que o dono da obra não exerce a atividade de construção civil. A necessidade de moradia não implica a assunção de riscos de atividade econômica, pois inexiste lei que determine a imprescindibilidade de se construir uma residência por intermédio de construtora. É plenamente lícito contratar um empreiteiro para a construção ou reforma da casa própria.



Não há equiparação do dono da obra com os profissionais liberais, instituições de beneficência, associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos (§ 1.º do art. 2.º da CLT), pois o dono da obra não se assemelha a tais pessoas.



O contrato entre o dono da obra e o prestador de serviços não é de trabalho doméstico. Na verdade, o empreiteiro não é subordinado ao dono da obra, pois assume os riscos de sua própria atividade, pode ter mais de uma obra em andamento, com várias pessoas que o auxiliam, além de os serviços prestados muitas vezes não serem contínuos, nem para o âmbito residencial, como o de motorista, jardineiro, mordomo, cozinheira, etc.



Não se pode falar também em contrato de trabalho por prazo determinado para a construção da obra, porque os elementos subordinação e assunção dos riscos da atividade econômica não estão presentes.



No TST, há acórdão entendendo pela inexistência da relação de emprego:



"O dono da obra não pode ser considerado empregador porque não exerce, na construção, atividade econômica, sendo que na hipótese do § 1º do art. 2º da CLT não existe alusão ao mesmo. Revista conhecida e provida para julgar o reclamante carecedor da ação proposta" (TST, 1ª T., Proc. RR 4672/84, Rel. Min. Fernando Franco, DJ 106/85).



Se o dono da obra é uma construtora ou incorporadora, que tem intuito de comercializar a moradia, ou se é uma imobiliária, que tem interesse em vendê-la ou alugá-la, aí, sim, pode haver a relação de emprego com o prestador dos serviços, pois tanto uma como outra exercem atividade econômica, assumindo os riscos do empreendimento, desde que, naturalmente, haja, também, subordinação.



Jornal Carta Forense, quinta-feira, 4 de novembro de 2010.