Como o senhor se posiciona acerca da abrangência dos poderes instrutórios do juiz?
Sempre defendi que os poderes conferidos ao juiz pelo ordenamento jurídico brasileiro, quanto aos poderes de instrução probatória, são os mais amplos possíveis, inclusive no processo civil. O artigo 130 do CPC é expresso a respeito.
O senhor acredita que o magistrado hoje possui uma natureza mais ativa no processo?
Possui e deve comportar-se assim. O processo constitui o meio pelo qual o Estado buscar proporcionar às pessoas acesso à ordem jurídica justa. O juiz é o responsável pela condução desse método de trabalho que é o processo. Tem o dever, portanto, de tornar realidade os escopo dessa atividade estatal, independentemente de eventuais desigualdades técnicas e econômicas das partes e de seus representantes. O contraditório equilibrado, fator fundamental para a real isonomia entre os sujeitos parciais do processo, somente existe se todos puderem participar em igualdade de condições. Cabe ao juiz fazer com que isso se torne realidade. Não pode ele comportar-se como mero expectador. Deve participar ativamente, influindo no desenvolvimento do processo e na formação do conjunto probatório. É imprescindível, todavia, a observância rigorosa do contraditório, o que significa, por exemplo, não decidir sobre questões sem prévia manifestação das partes.
O tema é bastante polêmico na doutrina. Pode nos apontar os principais argumentos de oposição e suas contra-argumentações?
Segundo alguns, a postura ativa do juiz poderia comprometer sua imparcialidade. Esse argumento não me parece correto, pois ele não sabe o resultado da prova e, portanto, a quem sua produção beneficiará. A omissão, sim, pode levar a um resultado previamente conhecido por ele, pois a deficiência do conjunto probatório impõe ao juiz decidir segundo as regras de distribuição do ônus da prova (CPC, art. 333). Além disso, essa solução pode não corresponder àquilo que deveria ocorrer se houvesse o cumprimento espontâneo da regra de direito material. Esse fenômeno vai de encontro aos escopos do processo.
Quais são os tipos de casos em que a iniciativa ex officio do juiz teria uma maior casuística?
Sempre que deficiente o conjunto probatório, o juiz deve valer-se de todos os meios possíveis para formar seu convencimento. Não há uma situação específica. O que se percebe é que normalmente a falta da prova ocorre em prejuízo da parte economicamente menos favorecida. O rico tem condições de contratar bons advogados, que sabem muito bem como conduzir a produção da prova em favor dos interesses de seu cliente. Essa é a realidade do processo em qualquer país do mundo, mas naqueles em que há maior desigualdade, ela produz conseqüências danosas à parte mais pobre, comprometendo a garantia constitucional da isonomia real.
Que pilares devem balizar o juiz quando determinar que provas deverão ser produzidas ex officio?
Ele deve determinar a produção da prova de ofício sempre que não consiga formar juízo de certeza a respeito de um fato relevante para o julgamento do processo. Como já disse, a observância do contraditório é fundamental. A parte deve ter oportunidade de acompanhar essa produção, de se manifestar a respeito do resultado e até de produzir outras provas.
Quais seriam os limites do poder instrutório do juiz?
O limite principal é o contraditório. Mas há também alguns óbices legais. O legislador brasileiro, por exemplo, considera verdadeiros os fatos afirmados pelo autor, se houver revelia. Nesses casos, a produção da prova é expressamente dispensada, impondo-se o julgamento antecipado. Pois bem. O juiz, em princípio, deve respeitar a vontade do legislador. Só pode contrariá-la se o fato for inverossímil. Poderá determinar a produção da prova ex officio, com fundamento da falta de plausibilidade da causa petendi. Por exemplo, se o autor afirmar que o réu, conduzindo um Fusca 66, a 150 km por hora, na Marginal do Tietê, sexta-feira, às 18:00, bateu em seu veículo, eventual revelia não constitui óbice à abertura da fase instrutória pelo juiz, pois veracidade desse fato é altamente duvidosa
Neste contexto, como o vê a aceitação da prova ilícita?
Dois são os valores em conflito: garantia constitucional da intimidade/privacidade (CF, art. 5º, inciso LVI)e resultado do processo em conformidade com aquilo que realmente ocorreu, fim último da atividade jurisdicional. Buscar o equilíbrio. Em primeiro lugar, impor sanção a quem violou o ordenamento jurídico, independentemente de eventual aproveitamento da prova. Também deve ser levada em conta a confiabilidade da prova obtida ilicitamente. A completa desconsideração da prova pode gerar duas violações ao ordenamento: uma já verificada com a obtenção dela e outra resultante da sentença injusta por não considerá-la. A efetividade do processo e a justiça da decisão constituem valores tão relevantes quanto aqueles assegurados pela vedação à prova ilícita. Os princípios constitucionais, como bem observa Barbosa Moreira, não encerram dogmas religiosos. Além disso, podem conflitar, o que exige conciliá-los à luz do princípio da proporcionalidade, devendo o juiz optar pelo valor mais relevante no caso concreto. Por isso, aliás, boa parte da doutrina considera admissível a prova ilícita no processo penal, se destinada a abolsver o réu. Então indago: se a condenação do autor do crime em Realengo, supondo-se não tivesse ele morrido, dependesse de uma gravação obtida clandestinamente, alguém duvidaria em admiti-la no processo? E se dessa mesma prova dependesse a condenação de traficante, homicida e estuprador? Ou dos assassinos da menina ....., atirada da janela supostamente pelo pai e pela madrasta. Trata-se de solução excepcionalíssma, só admissível se a prova for absolutamente imprescindível à tutela de valor mais relevante do que aquele violado com sua obtenção. Em síntese, não me parece tenha a vedação constitucional natureza absoluta.
Poderia nos explicar sobre as regras para distribuição do ônus da prova?
As regras de distribuição do ônus da prova são regras de julgamento. Cabe ao autor demonstrar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito (CPC, art. 333). Se o juiz tiver dúvida sobre a ocorrência de um desses fatos, julgará contra quem estava incumbido de demonstrá-lo. O ideal, todavia, é que o julgamento esteja fundado em juízo de certeza, o que depende de um conjunto probatório suficiente. Eventuais falhas podem e devem ser supridas pelo juiz. Quanto menos ele tiver de aplicar as regras de distribuição do ônus da prova tanto melhor, pois terá decidido com convicção. O artigo 333 constitui a última saída para o juiz que, apesar de não convencido, não pode deixar de julgar. Esse não é, todavia, o resultado ideal. A decisão deve, na medida do possível, corresponder exatamente àquilo que ocorreria se a parte não precisasse do processo para obter o reconhecimento de seu direito.
Como fica a questão da disponibilidade do direito material?
Em princípio, a disponibilidade do direito material não constitui óbice à produção da prova por iniciativa do juiz, até porque o princípio da igualdade deve ser observado também em relação aos direitos disponíveis. Algumas afirmativas repetidas a todo momento, como a verdade real no processo penal e a verdade formal no processo civil, devem ser abandonadas. Em qualquer processo, busca-se a verdade processual, obtida com o esgotamento dos meios de prova, seja porque a parte se incumbiu de requerer a respectiva produção, seja porque o juiz teve a iniciativa de determiná-la.
Como é o tema é tratado no Direito Comparado?
Podemos dividir a legislação estrangeira em três grupos: os que admitem a iniciativa oficial de forma ampla (Brasil, Alemanha), os que a admitem de forma mais restrita (Itália) e os que são contrários a essa iniciativa (Espanha). O que não me parece correto é estabelecer nexo entre o poder instrutório do juiz e o regime político do país. A questão é puramente técnica e leva em conta as premissas que devem nortear a atividade jurisdicional do Estado.
O Novo Código de Processo Civil prevê alguma novidade em relação às disposições atuais sobre o tema?
O projeto, em princípio, mantém a linha adotada pelo Código em vigor. A iniciativa probatória oficial é mantida, de forma ampla, com as restrições anteriormente apontadas
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